Svensson: Hyperlinks en Embedden

Op deze pagina informatie met betrekking tot hyperlinking en embedding van content zoals streaming audio, afbeeldingen en muziekvideo’s. Vanwege het belang van deze ontwikkelingen voor onze cliënten besteden wij er een afzonderlijke webpagina aan (longread).

Svensson vs Retriever - linken op het internet

14-02-2014 HvJ EU ‘Svensson’: Hyperlinken, framen en embedden van digitale content zonder toestemming rechthebbenden is (weer) toegestaan  

Inleiding

Het Europees Hof van Justitie heeft deze week in de zaak Svensson vs Retriever bepaald dat een website zonder voorafgaande toestemming van auteursrechthebbenden kan hyperlinken naar auteursrechtelijk beschermde werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn. Dit geldt ook voor framen, inline linken en (waarschijnlijk ook voor) embedden, waarbij de indruk kan worden gewekt dat de website waarop (de link naar) het werk zich bevindt de bronsite is.

De wijze waarop wordt gelinkt is derhalve niet relevant voor de vraag naar de toelaatbaarheid ervan. Ook het type auteursrechtelijk beschermde content waarnaar wordt gelinkt is niet van belang voor de vraag of voorafgaande toestemming geboden is: deze kan bijvoorbeeld bestaan uit tekst, muziek, foto, tekening of video. Toestemming is wel nodig indien er sprake is van een ‘nieuw publiek’ in de zin van de Auteursrechtrichtlijn.  

1. 4 Prejudiciele vragen 

Aanleiding voor de uitspraak vormden 4 prejudiciële vragen van de Zweedse Hoge Raad over de uitleg van het begrip: ‘mededeling aan het publiek’ in de context van linken naar andermans werk op internet. Hieronder de in het kader van de Svensson-zaak gestelde, mede in onderlinge samenhang te beschouwenvragen aan het HvJ EU: 

I. Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk?

II. Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link verwijst, is geplaatst op een website op het internet waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt?

III. Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt?

IV. Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip "mededeling aan het publiek" een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29? 

2. Uitspraak Svensson vs Retriever: tweetrapsraket 

Voor de vraag of het linken naar auteursrechtelijk beschermde content een openbaarmaking is in de zin van Richtlijn 2001/29/EG introduceert het Hof van Justitie EU in de Svensson-zaak een dubbele toetsing.

Allereerst dient er sprake te zijn van een mededelingshandeling (‘act of communication’) dan wel een directe beschikbaarstellingshandeling. Daarvoor is voldoende de ‘mogelijkheid tot toegang’, oftewel het plaatsen van een link. Niet nodig is derhalve dat er daadwerkelijk op de link wordt geklikt. 

Daarnaast (cumulatief) dient er sprake te zijn van een openbaarmaking aan een ‘nieuw publiek’. Volgens het Hof kan een nieuw publiek niet snel worden aangenomen indien de werken op een bronsite (op ‘eigen’ servers) staan die vrij toegankelijk is, zoals bijvoorbeeld SoundCloud of Youtube. Volgens het Hof hebben de auteursrechthebbenden, toen zij toestemming verleendentot openbaarmaking (bijvoorbeeld door muziek of video naar genoemde (vrij toegankelijke en gratis) websites te uploaden), hierbij alle gebruikers van het internet oftewel het gehele internet in aanmerking genomen.

Door het linken ontstaat in ieder geval geen nieuw publiek. Zo zit het internet nu eenmaal in elkaar, zo redeneert het Hof. Daaraan doet (voorshands) niet af de wijze waarop er wordt gelinkt, dus zelfs al lijkt het (met name bij embedding, framing en inline linking) alsof de werken op de eigen servers staan, en niet op die van Youtube of SoundCloud, dan mag dit toch. De leer van het nieuwe publiek wordt derhalve niet verlaten, maar genuanceerd. Ook het winstoogmerk criterium kan in dit kader een rol spelen.   

Het Hof maakt daarbij wel het voorbehoud dat het expliciet om ‘vrij toegankelijke websites’ moet gaan. Wat (nog steeds) niet mag, vanwege het ontbreken van voorafgaande toestemming, is het linken naar auteursrechtelijk beschermde werken die achter een login of een paywall zitten, dus waarvoor het publiek normaliter zou moeten registreren, abonnee worden of betalen. Dit zou namelijk wel het oorspronkelijk door de rechthebbende bedoelde publiek vergroten. Beperkte toegangsmaatregelen mogen derhalve niet worden omzeild. 

Is er voldaan aan deze tweetrapsraket (waar op dit moment met name vanwege de uitleg van het begrip ‘nieuw publiek’ niet snel sprake van zal zijn) dan hebben we te maken met een openbaarmaking aan een nieuwe publiek waarvoor voorafgaande toestemming nodig is van de rechthebbende(n).  

Over de rechtmatigheid van content waarnaar wordt gelinkt laat zij zich overigens nog niet uit. In deze uitspraak geeft zij dan ook geen oordeel over linken naar illegale websites/content, zoals zoekmachines bijvoorbeeld plegen te doen. 

Het Hof bepaalt tenslotte in reactie op vraag IV dat het de lidstaten niet is toegestaan een ruimere uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ te bezigen en daarmee houders van een auteursrecht meer bescherming te bieden. Dit in verband met het voorkomen van rechtsverscheidenheid (terwijl de Auteursrechtrichtlijn verschillen in wetgeving juist beoogt weg te nemen) en daarmee rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid binnen de Europese Unie.

Deze uitspraak noopt waarschijnlijk tot aanpassing van de Franse en Duitse plannen voor de zogenaamde ‘Google-taks’, een wetswijziging die een vergoeding voor linken afdwingt.

3. Soorten content 

In onderhavige casus ging het om tekst van journalisten. Het Hof zegt nog niet met zoveel woorden dat de dubbele toets bijvoorbeeld ook voor audiovisuele content geldt. Denk aan streaming audio apps en content platforms. Ik ga er op dit moment evenwel vanuit dat er geen onderscheid naar het soort auteursrechtelijke content behoeft te worden gemaakt. Wellicht speelt wel een rol of de content legaal of illegaal is (denk hierbij aan de rechtszaken die Stichting BREIN al een aantal jaren tegen nieuwsgroepen als UseNet, torrensites als The Pirate Bay en ISP’s (Internet Service Provider) als Ziggo voert).

Wel van belang is uiteraard of de content zich (in een bepaald rechtsgebied) niet reeds in het publiek domein bevindt: dan behoeft er immers geen voorafgaande toestemming te zijn. Belangrijk is tenslotte dat het geen nieuwe kopie van een werk mag zijn: het moet gaan om een hyperlink naar de initiële openbaarmaking. 

4. Soorten links 

Het Hof maakt in het Svensson-arrest geen onderscheid naar het soort links en hanteert daarmee een techniekneutraal toetsingskader. In een andere zaak (‘BestWater’) waarbij de Duitse Hoge Raad (Bundesgerichtshof) vragen van uitleg heeft gesteld aan het Europese Hof van Justitie inzake embedding wordt een en ander naar alle waarschijnlijkheid weer wat verder genuanceerd. In deze kwestie gaat het erom of emdedding of framing (wederom van tekst) inbreuk maakt op een onbenoemd exploitatierecht vanwege mogelijke openbaring aan een nieuw publiek.

Hyperlinken en embedden zijn verschillende technologieën die toch aan elkaar zijn gerelateerd. Bij sommige vormen van iframing lijkt het soms alsof er een nieuwe kopie van een werk wordt geopenbaard. Bij pop-ups en rss-feeds is de beleving net weer anders. Ligt het echter op de weg van het Unie-recht om auteursrechthebbenden te beschermen tegen mogelijke verwarring bij de consument? Wellicht introduceert het Hof in de BestWater case voor embedden een andere toetsingsmaatstaf en legt het verschillende criteria voor verschillende verschijningsvormen van linken naar content aan, waaraan nationale rechters vervolgens moeten toetsen. 

Van verveelvoudigen (in tegenstelling tot openbaarmaken) kan in ieder geval geen sprake zijn indien men de werken niet op de eigen servers heeft staan (zoals het geval is bij het embedden van Youtube filmpjes) en er dus niet wordt gekopieerd.  

5. Feiten en finetunen van het toetsingskader 

Het toetsingskader kan slechts worden geobjectiveerd en verfijnd indien de feiten daar aanleiding toe geven en bovendien op basis van alle relevante omstandigheden van het specifieke geval. Of er bijvoorbeeld sprake is van winststreven bij het aanbieden van doorverwijzende links. In de ene zaak gaat het om het embedden van audiostreams in het kader van een website, in een andere zaak om hyperlinken naar tekst en in een volgende kwestie kan het bijvoorbeeld om het inline linken van daadwerkelijk downloadbare video’s gaan. Daardoor ligt de nuance steeds net weer even anders.

Belangrijk daarbij is ook dat de nationale hoogste rechters de prejudiciële vragen goed formuleren en op een slimme manier weten te stellen. Vervolgens is het maar de vraag of het op een gegeven ogenblik voor de huidige situatie afdoende uitgekristalliseerde en gefinetunede toetsingskader ook is geëquipeerd (en daarmee anticipeert) op nieuwe, uit voortschrijdende techniek voorkomende wijzen van linken naar auteursrechtelijk beschermde werken. In principe blijft zoiets, in dit geval mede door de transformatieve natuur van het internet, altijd in beweging. 

6. Nederlandse jurisprudentie inzake hyperlinks

De Nederlandse rechter heeft zich al een aantal keer uitgelaten over de vraag of hyperlinks inbreukmakend zijn. In de bekende Nederland.fm zaak (Buma/Stemra vs Souren) kwam de Rechtbank Den Haag met een Europeesrechtelijk toetsingskader (interventie, nieuw publiek en winstoogmerk) tot de conclusie dat het embedden van radiostreams (waarvoor de bronsite c.q. de omroep reeds een licentie had afgesloten) op een website met winststreven (Nederland.fm) inbreuk maakte op de auteursrechten die door Buma/Stemra namens rechthebbenden worden geëxploiteerd. Buma/Stemra vindt embedding zonder licentie een ontoelaatbare vorm van linking.        

Van verveelvoudigen kon er volgens de rechter geen sprake zijn nu de gestreamde muziekwerken niet op de server van Nederland.fm stonden. Van openbaar maken van streaming audio onder omstandigheden wel.          

Tot principiële prejudiciële vragen kwam het helaas niet vanwege het spoedeisende belang van eiseres (doch geen ex parte bevel). De rechtbank nam een ander publiek aan, waar dit na de beperktere uitleg van het begrip ‘nieuw publiek’ uit het Svensson-arrest niet meer mag. De bronsite was immers vrijelijk toegankelijk. Ex nunc zou dit derhalve een ‘foute’ uitspraak zijn. 

Sanoma vs GeenStijl, Stichting BREIN

Een ander belangrijk twistgeding is dat tussen Sanoma (Playboy, Britt Dekker) en GeenStijl. Daar ging het om linken naar illegale naaktfoto’s. In eerste aanleg stelde de rechter eiser Sanoma in het gelijk en oordeelde dat hyperlinken gewoonlijk geen openbaarmaking is, maar onder bijzondere omstandigheden wel (waarin in casu was voldaan).

Hier oordeelde de Rechtbank Amsterdam dus tot op zekere hoogte in lijn met de zienswijze van het HvJ EU in de Svensson kwestie, al lagen de feiten hier anders. Het HvJ EU heeft zich immers nog niet uitgelaten over linken naar een illegale bron en daarmee is linken naar onrechtmatige inhoud in Nederland (nog) niet verboden. Daartegen kan men uiteraard inbrengen dat er geen heersende leer bestaat die aangeeft dat linken auteursrechtelijk niet relevant is.

Stichting BREIN was - weinig verwonderlijk - erg gelukkig met deze tamelijk omstreden uitspraak van de Rechtbank, omdat de rechters de link zèlf als inbreukmakend beschouwden daar was voldaan aan de 3 oude toetsingscriteria. Een normatief oordeel dus. Voor sommigen een schokkend novum. Voor anderen een uitzondering die de hoofdregel (dat hyperlinks normaal gesproken gewoon mogen, behalve in bepaalde uitzonderingsgevallen) bevestigt.

Het is de vraag of de Rechtbank met de nieuwe dubbele toetsing tot dezelfde uitkomst zou zijn gekomen. Die dubbele toetsing wordt zoals hierboven gezien in de toekomst door het Europees Hof genuanceerd en verfijnd (om te beginnen bij gelegenheid van beantwoording prejudiciële vragen BGH). 

Het Hof Amsterdam gaf er na beroep van GeenStijl een andere draai aan en was van mening dat er geen mededelingshandeling had plaatsgevonden, waardoor er ook geen openbaarmaking kon zijn en daarmee automatisch geen auteursrechteninbreuk.

Ex nunc zou er door het plaatsen van een link waarop geklikt zou kunnen worden wel een ‘act of communication’ moeten worden aangenomen. En vanwege omzeiling van beperkte toegang dan wel illegaliteit waarschijnlijk ook een nieuw publiek. Maar nogmaals: de mee te wegen omstandigheden van het geval waren hier anders. Wel achtte het Hof Amsterdam linken naar een illegale bron onrechtmatig. 

7. Implicaties Buma/Stemra en Sena 

De financiële gevolgen van de uitspraak van het Hof voor collectieve rechtenorganisaties zoals Buma/Stemra (auteursrechten) en Sena (naburige rechten) en daarnaast de NVPI kunnen behoorlijk groot zijn. Hetzelfde geldt uiteraard voor andere Europese PRO’s zoals de Oostenrijkse AKM, het Duitse Gema en het Franse Sacem. Gema bijvoorbeeld heeft geen problemen met hyperlinks, maar wel met embedded video’s!

Als het Hof geen ruimere auteursrechtenbescherming construeert voor het embedden van audiostreams zijn deze rechtenorganisaties niet meer bevoegd om hiervoor licenties af te sluiten (embedlicenties). Voor webcasters zoals het voormalige Nederland.fm is de zogenaamde embed-tax dan (wellicht) verleden tijd. In het buitenland staat deze embed-taks overigens bekend als ‘double-dipping’.

Maar ook voor website eigenaars annex artiesten die eigen werk via SoundCloud, Spotify, Deezer of een Youtube filmpje op hun site willen plaatsen is een embedlicentie geen vereiste meer. Wel zijn er uiteraard licenties nodig voor streaming audio wanneer men zelf de bronsite is dan wel de eerste openbaarmakingshandeling verricht.

Maar een volgende, of liever dubbele heffing (de bronsite, zoals bijvoorbeeld Youtube of Spotify heeft immers al een licentie met Buma/Stemra afgesloten) is hiermee voorbij. Omdat over deze specifieke wijze van linken in het arrest niets (expliciet) is gezegd is het vraag of het Hof dit ook op deze manier heeft bedoeld. 

8. Andere benaderingen  

Men kan de beperkte uitleg van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ mijns inziens niet beschouwen als een auteursrechten beperkende interpretatie. Eerder wordt hiermee voorkomen dat auteursrechtenbescherming doorslaat of dubbelop is door repeterende heffingen en licenties. De meningen hierover van de verschillende belanghebbenden zijn behoorlijk verdeeld en ook in de doctrine bestaat hierover geen consensus.

Een vaak gehoord kritisch geluid is dat het Hof de Auteursrechtrichtlijn teveel in het nadeel van bezitters van intellectuele eigendomsrechten uitlegt. Ik vraag mij evenwel af of het Hof dat wel met zoveel woorden doet. Noodzaak blijft het stellen van elementaire, voldoende gespecificeerde en afgebakende prejudiciële vragen.  

Uitputting van auteursrechten en de fair use doctrine

Wanneer we voor inspiratie op dit vlak naar de VS kijken zien we dat daar steeds meer de nadruk ligt op de fair use doctrine (Arriba Soft en Perfect 10) binnen de Digital Millennium Copyright Act (DMCA, de Amerikaanse evenknie van de Europese Auteursrechtrichtlijn) en het al of niet aanwezig zijn van commerciële aspecten. Een andere vaak gehoorde manier om met auteursrechten om te gaan zijn de creative commons.

Een ander niet ondenkbaar alternatief zou de uitputtingsleer kunnen zijn: na de eerste verkoop zou verdere verspreiding niet meer tegen kunnen worden gegaan. Probleem bij uitputting is dat er in casu in de regel geen sprake is van koop, hoogstens van huur dan wel lease.

In Duitsland ligt het zwaartepunt de laatste jaren wat meer op handhaving van het auteursrecht en zijn rechter bereidwilliger om embedden als copyright infringement te beschouwen (vergelijk Hof van Beroep Düsseldorf, 8 October 2011, I-20 U 42/11). Amerikaanse rechters zijn daarentegen in zijn algemeenheid wat sneller geneigd (legale) links als toelaatbaar te beschouwen. In dezelfde zin thans ook het Europese Hof. 

9. Advies hoogleraren ECS 

Weer een andere manier om deze zaken te benaderen komt uit de hoek van een aantal hoogleraren IE-recht. De hoogleraren voorstaan een benadering waarbij de link zelf contentneutraal is. Het is met andere woorden slechts een stuk gereedschap, een tool. Linken wordt vergeleken met een voetnoot waarbij enkel wordt verwezen, in plaats van medegedeeld dan wel verzonden.  

Het Hof kiest niet (helemaal) voor deze benadering maar komt wel nagenoeg tot hetzelfde resultaat. De benadering van het Hof geeft eigenaars van content bovendien meer mogelijkheden om tegen ongewenste links op te komen dan de zienswijze van de rechtswetenschappers.  

Wat betreft de aangescherpte leer van het nieuwe publiek zitten het Hof en de European Copyright Society (ECS) wel grotendeels op dezelfde lijn. Slechts over het voorbehoud dat het Hof maakt voor niet-vrijelijk beschikbaar werk (paywall, inlog, registratie) verschillen de rechters en het ESC in dit arrest van mening. Voor de professoren, alsook recent het Hof Amsterdam, maakt het namelijk geen verschil of er beperkte toegang is of niet: van een directe inbreuk op auteursrechten kan in hun ogen bij linken of embedden nooit sprake zijn.

Wel kan de link in hun ogen onrechtmatig zijn vanwege strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid tegenover de rechthebbenden ex art. 6:162 BW (vergelijk in dit verband Hof Amsterdam in Van Amerongen vs Noordhoff en Thieme Uitgevers, alsook in het hoger beroep van GeenStijl vs Sanoma, hyperlink op zich is geen openbaarmaking). Het HvJ EU ziet dit dus anders, evenals een aantal andere gezaghebbende Nederlandse juristen. Ik kan mij voorstellen dat je als advocaat van een grote uitgeverij of mediaconglomeraat verheugd bent over de Svensson uitspraak.

10. Digitale drempels 

Het embedden van auteursrechtelijk beschermd materiaal blijft controversieelen de laatste noot is er nog zeker niet over gekraakt. Winst is dat het internet met deze uitspraak in juridische zin vloeiend en open blijft. Voor music startups is het momenteel weer iets minder moeilijk om hun bedrijfjes levensvatbaar in de markt te zetten door het verlagen van digitale drempels. Het met ijzeren vuist blijven handhaven van auteursrechten kan belemmerend werken voor innovatie.

Daarnaast biedt het arrest, als ik het goed lees, evenzeer aanknopingspunten voor rechthebbenden (waaronder uitgeverijen en mediaconcerns) om met succes in het geweer te komen tegen schadelijke hyperlinks. Het Hof houdt in deze zaak derhalve rekening met de belangen van zowel ondernemers / hyperlinkers / website eigenaars - en daarmee van een soepel functionerend internet, als auteursrechthebbenden.

Streaming audio

Heeft u vragen over hyperlinks, embedding, streaming audio, downloads of licenties neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op.