Downloadverbod

Het Europees Hof van Justitie heeft op 10 april 2014 in de zaak ACI A’dam BV vs Stichting de Thuiskopie bepaald dat in het bedrag van de thuiskopievergoeding (de vergoeding die is verschuldigd voor het vervaardigen van kopieën voor privégebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk) geen rekening mag worden gehouden met ongeoorloofdereproducties. Het feit dat er geen enkele technische voorziening bestaat om de vervaardiging van ongeoorloofde (illegale) privékopieën te bestrijden, kan aan deze vaststelling geen afbreuk doen. 

Het arrest heeft directe werking. Dat brengt met zich mee dat het illegaal downloaden van muziek, films en boeken waarop op dat moment auteursrechten rusten (dus geen publiek domein werken) - vaak via usenet en p2p-netwerken, met ingang van 10 april 2014 niet langer is toegestaan (lees: niet langer kan worden gedoogd) in Nederland.

Het illegaal downloaden van software en games was altijd al ongeoorloofd en ook het aanbieden c.q. uploaden van illegale content werd in het verleden niet (“officieel”) gedoogd. Nederland liep met het gedogen van illegale downloads uit de pas en in nu door de hoogste rechtsprekende instantie van de Europese Unie op dit punt teruggefloten.

Prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden

Aanleiding voor de uitspraak van het HvJ EU vormden een drietal prejudiciële vragen van de Hoge Raad, ingediend op 26 september 2012 in de zaak ACI Adam BV e.a. tegen Stichting de Thuiskopie en de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT). De zaak is aangespannen door een groep fabrikanten van elektronicaproducten zoals lege cd’s dvd’s (recordable) en mp3-spelers maar ook tablets, ssd-schijven, smartphones en pc’s, waaronder ACI Adam, Sony, Philips, Verbatim en Fuji.  

1. Dient artikel 5, lid 2, aanhef en onder b, - al dan niet in verbinding met artikel 5, lid 5 – Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig - dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden - ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen?

2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de "driestappentoets", bedoeld in artikel 5, lid 5, van de Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van artikel 5, lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen?

2. b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge artikel 5, lid 2, van de Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is - en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding - strijdig met artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht?

Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht van de "driestappentoets" van artikel 5, lid 5, van de Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn?

3. Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin - nadat een lidstaat op de voet van artikel 5, lid 2, onder b, van de Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast - door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

Downloaden uit illegale bron mag niet

Het Europese Hof van Justitie oordeelt dat het downloaden uit illegale bron niet geoorloofd is. Ook niet voor privégebruik. Het illegaal downloaden valt niet onder de Thuiskopieregeling. Het staat Lidstaten vrij om een uitzondering in te voeren op het uitsluitende reproductierecht van houders van auteursrechten en naburige rechten. Op basis van deze exceptie is het toegestaan om privékopieën te maken.

Ook het gebruik van muziek of film uit illegale bron in het onderwijs is niet geoorloofd. Muziekgebruik in een educatieve setting moet derhalve uit een legale bron afkomstig zijn. Streamen of downloaden uit ongeoorloofde bron, op school, tijdens de les of met een onderwijsondersteunend doel valt derhalve niet onder de onderwijsexceptie of iets dergelijks.

De Auteursrechtrichtlijn bepaalt daarnaast dat Lidstaten die een dergelijke uitzondering (in Nederland de Thuiskopieregeling) in hun nationale recht invoeren moeten voorzien in een billijke compensatie aan auteursrechthebbenden voor het gebruik van hun beschermde werken.

De elektronicafabrikanten zijn van mening dat SONT bij de vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening had mogen houden met de schade die rechthebbenden kunnen lijden door ongeoorloofd (zonder toestemming van de houder van het auteursrecht) kopiëren en illegaal downloaden. Het compensatiebedrag werd namelijk hoger door het deel dat vermoedelijk uit illegale bron komt erin te verdisconteren.

Dat mag vanaf nu niet meer want doet volgens het Hof afbreuk aan een goede werking van de interne markt. Het Hof oordeelt hiermee ten faveure van de elektronicafabrikanten. Er dient dus weldegelijk rekening te worden gehouden met de herkomst van de voor privégebruik vervaardigde reproductie (dit is de download). In de woorden van het Hof:

1) Het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij juncto lid 5 van dat artikel, dient aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd is.

2) Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, moet aldus worden uitgelegd dat deze niet van toepassing is op een procedure als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de betalingsplichtigen van de billijke compensatie bij de verwijzende rechter vorderen dat hij verklaringen voor recht geeft ten laste van de organisatie die is belast met de heffing van deze vergoeding en de verdeling daarvan onder de houders van auteursrechten, en die zich daartegen verweert.

Zou illegaal downloaden wel mogen zo oordeelt het Hof, dan moedigt een Lidstaat die deze gang van zaken in zijn jurisdictie gedoogt of een wettelijke regeling heeft die dit toestaat, de verspreiding van nagemaakte, vervalste of anderszins illegale content zelfs aan, en wordt normale exploitatie tot op zekere hoogte gefrustreerd. Het oogluikend toestaan van ongeoorloofd gebruik zou auteursrechtenschending met andere woorden bevorderen. 

Voorts ligt het op de weg van de rechthebbenden zelf, dan wel hun rechtsgeldige vertegenwoordigers, om op de handhaving van de hun toekomende auteursrechten en naburige rechten toe te zien.

Thuiskopieheffing

Nederland heeft per 10 april 2014 een downloadverbod waar het gaat om het downloaden van beschermd materiaal zoals muziek, literatuur en films uit illegale bron. Het kabinet en de Tweede Kamer beraden zich op de gevolgen dat het arrest van het Hof heeft voor de hoogte van de Thuiskopieheffing. Omdat er in Nederland evenwel geen wet is die illegaal downloaden toestaat, behoeft er – zoals het zich op dit moment laat aanzien - geen wetswijziging te worden doorgevoerd.

Tegenstanders van het downloadverbod, privacyaspecten

Volgens tegenstanders van het downloadverbod opent het vonnis van het Hof de deur voor privacyinbreuk makende filters en blokkades en komt daarbij nog een ander grondrecht in het geding: de vrijheid van meningsuiting. Daarnaast is het niet effectief want niet te handhaven mede vanwege het feit dat er nog geen slimme filters bestaan die het onderscheid kunnen maken tussen legale en illegale content.

Ook kost handhaving wellicht meer dan het oplevert. Het gehele internetverkeer moet in een dergelijke situatie door de overheid worden gescreend. Dit laatste doet denken aan een Orwelliaanse samenleving met Big Brother is watching you-achtige taferelen, waarbij iedereen nauwlettend in de gaten wordt gehouden. Waar creativiteit in de kiem wordt gesmoord want potentieel staatsgevaarlijk. Waar burgerlijke vrijheden slechts een herinnering uit het verleden zijn.

Het botweg blokkeren van torrentsites zoals The Pirate Bay biedt ook geen soelaas. Bovendien is gebleken dat internetgebruikers vindingrijk zijn en altijd wel nieuwe wegen vinden om ongedetecteerd te downloaden.

Thuiskopiebijdrage ter compensatie van privé gebruik

Zoals veel landen om ons heen kent ook Nederland een systeem waarbij makers van muziek, bewegend beeld en literatuur worden gecompenseerd voor het ingeburgerde gebruik om een kopie (of download) van een liedje, boek of film te maken voor privégebruik: de thuiskopie.

Voor dit gebruik zonder toestemming ontvangen de rechthebbenden een soort schadeloosstelling in de vorm van de thuiskopieheffing. Dat is de taks die op lege dvd’s en iPods wordt geheven en daarna, althans in theorie, ten goede komt aan de houders van auteursrechten en naburige rechten zoals artiesten, producers, muzieklabels, schrijvers, uitgeverijen, filmmakers en acteurs.

In tegenstelling tot de ons omringende landen Nederland gold deze compensatie (voorafgaand aan het vonnis van het Hof, dus voor 10 april 2014) ook voor illegale downloads. De uitspraak leidt ongetwijfeld tot herijking van de Thuiskopieregeling. Wellicht tot verlaging van de tarieven en zelfs tot terugvordering van het teveel, want zonder wettelijke grondslag, betaalde. De hoogte van de heffing was de afgelopen jaren volgens de fabrikanten van mediadragers voor een belangrijk deel gebaseerd op schade uit illegaal downloaden. En juist dat deel mag nu niet meer worden doorberekend.

Aan de andere kant is de Thuiskopiebijdrage in Nederland mede gebaseerd op, en in overwegende mate in lijn met de hoogte van de Thuiskopieheffing van de andere EU-landen. En in die landen wordt het deel uit ongeautoriseerde bron niet meegeteld – daar gold immers al een downloadverbod uit illegale bron.

De precieze hoogte van de Thuiskopiebijdrage komt na onderhandelingen met de belanghebbende partijen tot stand en wordt periodiek vastgesteld door de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT). Dat die onderhandelingen niet altijd even vlekkeloos verlopen bewijst de door de fabrikanten aangespannen procedure. Doordat de billijke compensatie (de heffing) uiteindelijk wordt doorberekend in de prijs die door de consument aan de kassa wordt betaald voor een product waarmee potentieel inbreuk kan worden gemaakt (computer, mp3-speler, blanco mediadragers etc.), worden alle gebruikers indirect bestraft – ook gebruikers die geen kopieën voor privégebruik maken.

Wanneer men daarbij ook nog alle burgers indirect en collectief laat opdraaien voor (aanzienlijke) schade door illegaal downloaden, wordt het noodzakelijke evenwicht tussen de gerechtvaardigde belangen van betalers en ontvangers van de Thuiskopievergoeding in de ogen van het Hof verstoord. Geen heffing op illegale kopieën dus.

Het is belangrijk dat de overheid ervoor zorgt dat de afdracht aan de culturele sector door de uitspraak van het Hof van Justitie niet onder druk komt te staan. Deze sector heeft het immers al zwaar genoeg.

Hoe het ook zij, zonder de Thuiskopieheffing zou Nederland een totaalverbod dienen in te voeren op het vervaardigen van privékopieën door consumenten – ook indien deze reproducties uit legale, dus geoorloofde bron zijn verkregen (zowel online als offline). Dit laatste is (ook) niet te handhaven, ondermeer vanwege privacy bezwaren en door het ontbreken van daartoe noodzakelijke technologie. Hier ligt ontegensprekelijk een uitdaging voor de wetgever.

Auteursrechthebbenden zelf naar de rechter of collectief, verenigd in Stichting Brein

De handhaving van het verbod komt niet voor rekening van de overheid, maar voor rekening van de rechthebbenden zelf. Auteursrechthebbenden zullen na inbreuk makende activiteiten zelf bij de civiele rechter een verbod dan wel schadevergoeding moeten vorderen. Illegaal downloaden wordt derhalve niet strafbaar gesteld zoals in Frankrijk.

Een aantal van de belanghebbenden hebben zich verenigd in organisaties zoals Stichting Brein. Deze belangbehartigers blijven hun pijlen voorshands richten op de aanbieders van ongeautoriseerd aanbod zoals uploaders, illegale handelaars en torrentsites, en niet op de individuele downloaders van illegale content. Wat dat betreft blijft de huidige situatie ongewijzigd. Het staat individuele rechthebbenden uiteraard vrij om het vizier wel op individuele downloaders te richten, en hen in rechte aan te spreken. In Duitsland bijvoorbeeld is dit inmiddels aan de orde van de dag.

Na de uitspraak van het HvJ EU zijn websites en muziekdiensten die het downloaden van ongeoorloofd aanbod faciliteren eenvoudiger succesvol in rechte aan te spreken omdat niet langer behoeft te worden bewezen dat de toegang verschaffende diensten iets te maken hebben met de illegale files zelf. Deze platforms kunnen zich niet langer verschuilen achter het argument dat illegaal downloaden nu eenmaal is toegestaan in Nederland. De ISP’s blijven vooralsnog buiten schot.

Afrondend wat betreft het downloadverbod ingaande 10-4-2014 vanuit Europees perspectief: einde status aparte Nederland.